Por Nicolás Espejo, investigador asociado del Centro de Estudios Justicia y Sociedad UC

Se discute en estos días la aprobación final del proyecto de ley que consagra la imprescriptibilidad de los delitos de abuso sexual infantil. Después de ser rechazada por el Senado una indicación que permitiría perseguir criminalmente aquellos hechos ocurridos desde la entrada en vigencia en Chile de la Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño (CDN), el proyecto se resolverá en Comisión Mixta. Al respecto, se ha indicado que una norma que permita conocer de hechos anteriores a la promulgación de esta ley violaría el principio de legalidad (no hay delito ni pena sin ley previa). Pero esta afirmación requiere de mayor precisión, a la luz de lo que esta ley puede llegar a hacer (o no hacer), así como de los principios jurídicos involucrados en el debate. Efectivamente, y como parece sugerir la indicación actual bajo debate, desde la entrada en vigencia de la CDN, la legislación chilena se comprometió a prohibir toda forma de abuso sexual infantil, garantizar el acceso a la justicia a todo sobreviviente, perseguir criminalmente esos actos, reparar el daño asociado y prevenir efectivamente su ocurrencia. 

Todo lo anterior, como ha precisado el Comité de Derechos del Niño, incluyendo la derogación de normas sobre prescripción que afectan la efectividad de tales obligaciones. En contra de la formulación de la norma propuesta, en tanto, la cuestión es algo más compleja, tratándose de la existencia de delitos específicos y su penalidad. Mi opinión es que una nueva ley afectaría el principio de legalidad si es que se permitiese que actos no tipificados previamente como delitos (con sus respectivas penas) y ocurridos entre septiembre de 1990 y la fecha de entrada en vigencia de la nueva ley fueren objeto de persecución criminal. Pero, en todos los demás casos, resulta menos claro que una regla que habilite a los sobrevivientes a perseguir criminalmente delitos ya existentes viole el principio material de legalidad que tanto los críticos —como yo— defendemos. 

Con la sola excepción ya mencionada, en todos los demás casos el proyecto de ley podría garantizar la persecución penal de delitos ya tipificados con anterioridad por el legislador (garantía criminal); para tales delitos el monto de la pena ya habría sido determinado por el legislador, sin que sufran modificación alguna (garantía penal); nadie sería condenado sin que la existencia del delito y la imposición de la pena respectiva deriven de un pronunciamiento judicial formal y con las garantías del debido proceso (garantía jurisdiccional), y, finalmente, todos los ámbitos referidos al cumplimiento de la pena de esos delitos ya habrían sido precisados por el legislador (garantía de ejecución). En otras palabras, en todos estos otros casos no habría infracción del principio de legalidad y no retroactividad.

¿Y qué hay sobre los principios de justicia involucrados en este debate? La tensión que genera este proyecto de ley no es nueva en la dogmática de los Derechos Humanos y del propio Derecho Constitucional. La Ley Derecho al Tiempo se construye en torno a los derechos específicos de la víctima y el interés superior del niño. Dada la particular fenomenología del abuso sexual infantil y sus impactos en la trayectoria de vida de la víctima, se facilita que ellas cuenten con el tiempo adecuado para develar y recurrir a la justicia. No estamos, en consecuencia, frente a un solo principio relevante (legalidad), sino, a lo menos, frente a dos. 

La diferencia fundamental es que, tal y como establece el artículo 3 de la CDN, el principio del interés superior es ‘una consideración primordial’ a la hora de balancear los distintos valores jurídicos en juego. Es este punto el que los críticos del proyecto pasan por alto con particular desdén, desconociendo con ello la obligación de tomarse en serio las implicancias constitucionales de un sistema ajustado a los derechos de la niñez.